Prisão por condenação, cautelar e em segunda instância

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Dr. Antônio Carlos do Patrocínio Rodrigues – Advogado

Nossa lei procura deixar fora da cadeia o acusado por crime até que ele seja julgado culpado, entendendo que ele até então é considerado presumidamente inocente. Assim, ele só será efetivamente preso quando não tiver mais nenhum recurso para interpor, desde que seja formalmente condenado à pena privativa de liberdade, a qual restringe por tempo determinado o seu direito de ir e vir, sendo que o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; e o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

A prisão acima somente acontece por condenação transitada em julgado, de acordo com os critérios mencionados, mas isso não quer dizer que ninguém pode ser preso antes da condenação definitiva. Pode, pois nossa legislação penal e constitucional prevê a prisão do suspeito quando pego em flagrante, cometendo ou acabado de cometer uma infração penal; de forma preventiva quando o Juiz entender que no curso do inquérito policial ou do processo criminal, já houver indícios de autoria e a prova da materialidade delitiva e ainda para garantia da ordem pública, garantia da instrução criminal, garantia de aplicação da lei penal e garantia da ordem econômica; por fim, a prisão temporária tem a finalidade de evitar que, em liberdade, o investigado por crimes de maior gravidade possa dificultar a colheita de elementos de informação durante a investigação policial.

Nota-se assim a existência de regras que permitem a prisão do suspeito independentemente da condenação em primeira e/ou segunda instância, porém, essas regras deixam de considerar a culpabilidade do suspeito ou do réu, o qual, fora desses casos temporários, só será preso pelo crime cometido quando a sua sentença de condenação transitar em julgado, ou seja, quando findarem de vez os recursos aos tribunais, haja vista que a prisão em segunda instância somente se sustentava na jurisprudência do STF (em 2009 contra a prisão prevalecendo o trânsito em julgado da sentença condenatória; em 2016 favorável à prisão mesmo com recurso em andamento e em 2019 contra a prisão enquanto houver recurso e com base na presunção de inocência do acusado). Portanto, como a prisão em segunda instância não está prevista legalmente e sem entendimento jurisprudencial atual que a sustente, passou a ser inconstitucional a prisão pelo motivo de dupla condenação (primeira e segunda instância) enquanto o processo estiver em andamento, haja vista a possibilidade de recurso para as instâncias superiores, STJ (Superior Tribunal de Justiça) e STF (Supremo Tribunal Federal) tudo com fundamento no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal que diz: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal

condenatória”. Resumindo, provisoriamente e independente de condenação e da instância que estiver o processo, já existem as prisões cautelares, que podem ser pedidas a qualquer tempo do processo e cumpridas provisoriamente antes do fim do processo; entretanto a prisão do réu por culpa apurada decorrente da condenação em primeira instância e confirmada pela segunda, só pode ocorrer no fim do processo, estando em andamento recursos aos tribunais superiores, os quais, em tese e havendo motivos fundamentados, podem modificar a decisão criminal de segunda instância que até então o mantinha na prisão de maneira provisória sem condenação transitada em julgado.

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